Stellungnahme zur Sektoruntersuchung Milch

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Stellungnahme zur Sektoruntersuchung Milch des Bundeskartellamtes - Endbericht vom Januar 2012

Vorbemerkung  

Der Bericht ist im Wesentlichen in sechs Bereiche aufgeteilt, wobei aus der Sicht der MEG Milch Board w. V. die Teile 1 bis 4 wirklich einschlägig und erhellend sind.

In der Einleitung (1)[1] wird erklärt, dass sich signifikante Änderungen gegenüber der Darstellung im Vorbericht nicht eingestellt hätten. Ein nochmaliges Eingehen auf diesen ist daher nicht erforderlich.

[1] Im Folgenden beziehen sich die Zahlen in Klammern auf die Absatzziffern im Sektorbericht.

Zu erwähnen ist Teil C (335 ff), welcher sich mit der europäischen Entwicklung befasst. Hierauf einzugehen erübrigt sich zunächst, da die MEG Milch Board an anderer Stelle die Problematik thematisieren wird. Interessant ist allerdings, dass der Bericht in Bezug auf Europa (EU-Milchpaket) von erweiterten Wettbewerbsmöglichkeiten spricht, die wegen der auf dem Markt erkannten Wettbewerbseinschränkungen eventuell nicht genutzt werden können (3).

Erster Teil: Entwicklung, Konzentration und Kooperation auf Molkereiebene

Der Bericht erkennt zwar evidente Molkereizusammenschlüsse, führt aber aus, dass es im Rahmen der Fusionskontrolle (§ 36 I GWB) wegen fehlender Markt- oder Machtkonzentration bisher zu keinen Untersagungen gekommen ist (37). Diese Einschätzung scheint insofern unzutreffend, als in der Praxis festgestellt werden musste, dass sich Molkereikonzentrationen tatsächlich auf den Wettbewerb einengend auswirken. Man muss hier vom so genannten „weichen“ Kartell- bzw. Wettbewerbsrecht sprechen. Immerhin werden für den nordöstlichen Bereich der BRD beschränkte Ausweichmöglichen der Erzeuger (also beschränkter Marktzugang) eingeräumt (37). Da sich das BKartA bei der Beurteilung allein auf Untersuchungen zurückzieht, welche den Beschaffungsmarkt und den Absatzmarkt der Molkereien  in räumlicher und sachlicher Hinsicht betrachtet (42), bleiben im Rahmen der Fusionskontrolle Erzeugerinteressen weitestgehend außer Betracht. Hier ist zwingend zu fordern, dass die Möglichkeiten der europäischen und deutschen Kartellrechtsbestimmungen im Interesse der Wettbewerbsstellung auch der Erzeuger restriktiver angewandt werden. Die angedeutete Notwendigkeit weiterer Marktbeobachtungen (37) wird daher von der MEG Milch Board begrüßt.

Zweiter Teil: Vertragslaufzeiten, Kündigungsfristen, Andienungspflichten

Nach Feststellungen zu den tatsächlichen Verhältnissen stellt der Bericht zutreffend fest, dass marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen der Missbrauchsaufsicht nach den §§ 19 und 20 GWB unterliegen (96). Solche Unternehmen verstoßen gegen die genannten Vorschriften, wenn sie den wirksamen Wettbewerb verhindern oder beeinträchtigen. Genannt werden in diesem Zusammenhang Verhaltensweisen, die Marktverschließungseffekte nach sich ziehen. Unter anderem sind dies Vereinbarungen langer Vertragslaufzeiten ohne angemessene Kündigungsfristen, Treue– und Mengenboni, die bei Molkerei-wechsel nicht ausbezahlt werden, sowie Eintrittsgelder, die bei einem Molkereiwechsel an die neue Molkerei zu bezahlen sind  (99), also Tatbestände, die die MEG Milch Board seit langem anprangert. Der (aber)witzigen Einschätzung des Deutschen Raiffeisenverbandes (DRV), dass Genossenschaftsmolkereien der Missbrauchsaufsicht der §§ 19 und 20 GBW nicht unterliegen, ist der Sektorbericht entschieden entgegengetreten (104). Wir haben in diesem Zusammenhang wiederholt einen EU-weiten Bericht zum Verhältnis Genossenschaften - Erzeuger gefordert, der ja nun auch in die Wege geleitet wurde. Bedeutsam für die weitere Entwicklung ist die Feststellung des Berichts, dass es Molkereien (Unternehmen) verboten ist, Entgelte oder Geschäftbedingungen zu fordern, die von anderen Entgelten oder Geschäftsbedingungen abweichen, welche sich bei freiem Wettbewerb entwickeln würden (108). Der so definierte Ausbeutungsmissbrauch ist streng zurückzuweisen. So stellt der Bericht auch folgerichtig fest, dass das Erzwingen langer Vertragslaufzeiten alleine oder in Verbindung mit einer vollständigen Andienungspflicht  den Tatbestand des Ausbeutungsmissbrauchs nach § 19 GWB erfüllt (108). Der Hinweis des DRV, dass lange Laufzeiten der Lieferverpflichtungen vom Investitionsbedarf der Molkereien gedeckt seien, sieht das BKartA skeptisch (118): Dies ist ganz im Sinne der MEG Milch Board. Auch wenn es einer aufwändigen Beweisführung bedürfe, so merkt der Bericht doch deutlich an, dass sich Markt verengende Wirkungen zeigen, wenn den Laufzeitvereinbarungen in Verbindung mit vollständigen Andienungspflichten keinerlei relevanten Gegen-leistungen gegenüberstehen (119).

Merkwürdig ist, dass sich der Bericht nach allen einschlägigen Erkenntnissen und Anhörungen zu der Feststellung hinreißen lässt, dass Genossen die geltenden Milchlieferordnungen in Bezug auf Vollandienungspflichten und Laufzeiten abändern könnten (125). Zugegeben: Gesetz und Satzung sehen das vor. Es handelt sich aber um die Änderung von Satzungen, die einer Mehrheit von 75 % der Mitglieder bedarf. In der Praxis ist das ein absolut utopischer Vorgang. Deshalb merkt das Amt auch kleinlaut an, dass den Mehrheitsfindungen der geforderten Art „Hürden“ entgegenstehen. Dem Bericht muss entgegengehalten werden, dass die meisten, jedenfalls viele Genossenschaftsmolkereien den Mitgliedern die Kontrollfunktion de facto entzogen haben und nach wie vor durch unangebrachte Beeinflussung der Vertreter entziehen. Ob es Aufgabe des Kartellamtes ist, solche Tatbestände zu untersuchen, wird unterschiedlich bewertet. Da sich diese
 

Tatbestände aber direkt auf die Praxis des Wettbewerbs auswirken, wäre eine genauere Untersuchung aus Sicht der MEG Milch Board ratsam.

Dritter Teil: Marktinformationssysteme und Referenzpreismodelle

Nach der Einschätzung des Amtes können Marktinformationssysteme und Referenzpreismodelle kartellrechtlich bedenklich sein. Angesprochen ist nahezu ausschließlich die Molkereiebene , die Ihre Informationen aus der Fachpresse und aus sonstigen Veröffentlichungen der Verbände bezieht (138). Es wird aus der bloßen Bekanntmachung auf eine abgestimmte Verhaltensweise geschlossen und damit auf einen Verstoß gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV. Dies gilt gleichermaßen für den Absatz– wie auch für den Beschaffungsmarkt der Molkereien (139). Besonders bedenklich schätzt der Bericht die Informationssysteme ein, welche homogene Güter – und damit vor allem Rohmilch – betreffen (142). Nur zwei Modelle können dem Grunde nach als kartellrechtlich unbedenklich eingestuft werden. Das sind ausreichend aggregierte  (nicht identifizierbare) und historische  Daten (154). Allerdings steht der Bericht auch aggregierten Daten skeptisch gegenüber, wenn das Meldesystem sich beispielsweise auf eine große und mehrere kleine Molkereien bezieht. Dies führe zu einer erheblichen Änderung der Durchschnittswerte (155). Sofern Verträge in einer Region oder darüber hinaus auf vergleichende Referenz-modelle beruhen, spricht das BKartA von „Sternverträgen“,  die in Ihrer Gesamtheit den Ausschluss des Preiswettbewerbs bewirken. Mithin liegt auch hier ein Verstoß der beteiligten Molkereien – ob genossenschaftlich oder nicht genossenschaftlich organisiert - gegen § 1 GWB vor (156). Im Ergebnis wird der Vorteil, der Erzeuger-gemeinschaften durch Zusammenschluss und gemeinsame Preisverhandlung vom Gesetzgeber zugestanden wird, kompensiert (182). Deutlich, wenn auch nicht wörtlich, wird so auf das MarktStrG verwiesen. Noch intensiver geht der Bericht auf die vom Gesetz und der Politik gewollte Besserstellung der Erzeuger ein, wenn betont wird, dass diese Besserstellung keinesfalls die mittels Referenzpreismodellen bewirkte Bildung eines „Gegenkartells“ der Molkereiebene rechtfertige (189). Das ist eine bemerkenswerte Position des Berichts, die bereits dem unbefangenen Betrachter einleuchtet und die exakt den Bestrebungen der MEG Milch Board entgegenkommt.

Vierter Teil: Bildung des Milchgeldes

 Kurz beleuchtet: Die Preisfindungsmechanismen bei den Privatmolkereien werden bestimmt durch Referenzpreismodelle, die bereits im vorherigen Teil beleuchtet wurden. Die Genossenschaftsmolkereien bestimmen den Preis, indem das monatlich im Nachhinein ausbezahlte Milchgeld weitestgehend den Referenzmodellen angelehnt wird und sich letztlich nach dem wirtschaftlichen Jahresergebnis richtet (evtl. Nachzahlung). Verwiesen wird auf den Sektorzwischenbericht von 2009, der die Probleme des „upside down“ oder „bottom up“ näher beleuchtet. Dass die
 
 Preisbildung nicht nach letzterem System erfolgt, wird mit der Feststellung verdeutlicht, dass Kostenentwicklungen auf Erzeugerseite nicht berücksichtigt werden. Bei der erlösbasierten  Milchgeldberechnung treten die Genossen-schaftsmolkereien wie integrierte Unternehmen auf, berücksichtigen aber – anders als tatsächlich? integrierte Unternehmen – Kostenstrukturen ihrer Mitglieder, also der Erzeuger, nicht (209). Aus der Sicht der MEG Milch Board eine nicht hinnehmbares Verhalten.

Fünfter Teil: Freistellungsgrenzen von kartellrechtlichen Bestimmungen

Behandelt wird der Ausnahmebereich des § 28 GWB und des § 11 MarktStrG. In ersterem Falle ist die Geltung des § 1 GWB ausgeschlossen für horizontale Vereinbarungen von Erzeugerbetrieben, soweit sie keine Preisbindung  enthalten und den Wettbewerb ausschließen  (213). Die Freistellung können alle Erzeugerbetriebe, also auch die genossenschaftlich organisierten Molkereien, für sich in Anspruch nehmen (214). Bedenklich wird es nach dem Bericht aber, wenn der genossenschaftlich organisierten Molkerei in erheblichem Maße nicht genossen-schaftlich organisierte Unternehmen (ausgegliederte GmbH, Aktiengesellschaft o. ä.) angehören (215). Die Privilegierung hält das BKartA in einem solchen Fall für zweifelhaft.

 Für die MEG Milch Board ist der Ausnahmebereich des § 11 MarktStrG ausschlaggebend. Der Sektorbericht spricht vom bestehenden Macht-ungleichgewicht  und dem Gesetzeswillen, dieses Ungleichgewicht zu kompensieren. Deshalb wird auch im Abschlussbericht zum Milchsektor die hierzu notwendige Bündelung angesprochen. Diese findet ihre kartellrechtlichen Grenzen nur darin, dass sie den Wettbewerb nicht ausschließen darf (222). Im Ergebnis sind die zulässigen Kooperationsmöglichkeiten höher einzustufen als auf den anderen Marktstufen. Ganz bedeutend ist der Hinweis darauf, dass Preisbindungen nach innen und außen zulässig  sind und vom Verbot des § 1 GWB nicht berührt sind (223). Dies ist besonders wichtig für das laufende Projekt der MEG Milch Board, ein Gutachten über die Vollkosten der Milcherzeugung als Grundlage für einen Basispreis erstellen zu lassen.

Was die Bündelungsgrenzen anbetrifft, legt sich der Bericht – weiterhin – nicht fest. Er weist nur allgemein darauf hin, dass eine Überprüfung stattfinden werde, wenn im regionalen Markt eine erhebliche Menge gebündelt ist, die den Wettbewerb ausschließt. Auch die vom europäischen Milchpaket angesprochenen Grenzen könnten zu einem Aufgreiftatbestand (Eingriffsnotwendigkeit) führen (225).

Zusammenfassung

Der Abschlussbericht des BKartA geht in vielen und wesentlichen Punkten auf die Belange der Erzeuger ein. Sowohl das Übergewicht der Molkereiseite als auch die untergeordnete Rolle der Erzeuger wird zum Teil deutlich beleuchtet. Das Anliegen der MEG Milch Board und ihre Rolle auf dem Markt werden durch die Aussagen des Berichts gestärkt. Die Ausführungen zum Verhältnis der Molkereiebene zum Handel können in diesem Zusammenhang von der MEG Milch Board vorläufig unbeachtet bleiben.

Göttingen, 07.02.2012

Rainer von Hößlin
Geschäftsführer der MEG Milch Board w.V.

AEUV  -  Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
BKartA  -  Bundeskartellamt
GWB  -  Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
MarktStrG  -  Marktstrukturgesetz